Verslag zitting 28 september jl.

september 29, 2017 in Actueel

Barendrecht, 29 september 2017
Verslag zitting Raad van State
Op donderdag 28 september 2017 vond de behandeling van de ingestelde beroepen plaats tegen kort gezegd het besluit van de Provincie Zuid-Holland een vijftal windturbines te plaatsen in de polder langs het Spui in de gemeente Korendijk ter hoogte van de woonkernen Nieuw-Beijerland en Piershil bij de Raad van State te Den Haag. De Stichting tegen Windturbines aan het Spui is daarbij partij, evenals haar bestuurders. Tevens waren aanvankelijk ook meer dan 100 personen via een lijst als partij aangevoerd, maar op praktische gronden zijn deze verder in de procedure als ondersteuners en sympathisanten van de Stichting aangemerkt. De Stichting trekt zich ook de belangen van haar grote achterban aan, die elk draagvlak aan de besluiten ontnemen en serieuze participatie daaraan tot een wassen neus maken.

Ook de gemeenten Korendijk en Nissewaard waren vertegenwoordigd, naast een aantal omwonenden als appellanten, met name de heer Stuart, mevrouw Van den Dool en de heer Sonneveld. Verder waren uiteraard diverse bestuursleden en betrokkenen van de stichting van de partij, alsook diverse (oud-)raadsleden van de gemeente Korendijk. Ook de initiatiefnemer, de provincie Zuid-Holland en dubbeladviseur Bosch en Van Rijn (zowel voor de initiatiefnemer als voor de provincie) waren aanwezig en vertegenwoordigd.

De Raad van State had op voorhand Agenda gemaakt. De voorzitter begon met de insteek van de Raad van State aan te geven en de wettelijke beperkingen die daarbij aan die Raad zijn opgelegd. Het gaat er daarbij niet zozeer om of en zo ja welke alternatieven er zijn, maar welke onderdelen naar wettelijke maatstaven – niet of in onvoldoende mate voldoende aan de eisen van een goede ruimtelijke ordening en in het kielzog daarvan het bewaren en bewaken van een goede leefomgeving voor mens, dier en plant – aan realisatie in de weg staan, op grond waarvan de genomen besluiten geheel of ten dele teruggedraaid of gewijzigd dienen te worden. Ook de eisen voor ontvankelijkheid en relativiteit (het zijn van belanghebbende in wettelijke zin en rechtstreeks belang hebben) beperken filteren de mogelijkheden.

Verder was de zitting uitsluitend bedoeld voor het beantwoorden van vragen, waarbij geen gelegenheid werd geboden voor het pleiten, uitgebreide mondelinge toelichtingen of een interactief debat. Er mocht slechts kort en zonder in herhaling te vallen geïsoleerde vraagpunten worden beantwoord. Dat maakte het type behandeling wel wat erg kort en zakelijk en daarmee enigszins onbevredigend, met name ook omdat er een duidelijke samenhang in de verschillende onderdelen zit, die nu ter zitting eigenlijk niet uit de verf kwam.

Namens de Stichting heb ik van meet af aan niet zozeer primair ingezet op de ‘klassieke’ elementen rondom windturbines, zoals slagschaduw, licht- en geluidshinder, gezondheid, flora, fauna, etcetera, maar gezocht naar specifieke, minder verkende en meer vernieuwende onderdelen. In ons geval gaat het dan met name om gebrek aan onpartijdigheid en onafhankelijk c.q. vooringenomenheid, de rechtsfiguur van de schaarse vergunning en om veranderende milieutechnische inzichten. Ik licht deze punten kort toe.

Schijn van partijdigheid, vooringenomenheid, onafhankelijkheid en belang
Het bevoegd gezag moet bij het nemen van haar besluiten partijdigheid en de schijn van partijdigheid vermijden en haar taak zonder vooringenomenheid en op zorgvuldige en onafhankelijke wijze vervullen. Daarvan is mijns inziens hier geen sprake. Het streven van de Provincie is er van meet af aan slechts op gericht geweest alleen locatie 50 te faciliteren en te realiseren. Dat heb ik een tunnelvisie genoemd. De Verordening Ruimte geeft slechts dan ook die locatie als mogelijkheid aan. Andere locaties binnen het grondgebied van de gemeente Korendijk zijn uitgesloten. De vraag is of bijvoorbeeld de belangen van de burgers daarbij voldoende door de provincie zijn gekend en gewogen en of de procedure daarmee zorgvuldig en transparant is geweest. De Stichting meent van niet. Daar zijn ook stevige aanwijzingen en gronden voor. Een belangrijke is dat adviesbureau Bosch & Van Rijn tegelijk de belangen behartigt van zowel de initiatiefnemer als van de Provincie. Dat bureau heeft dusdoende bijvoorbeeld in opdracht van de Provincie de MER en het Provinciaal Inpassingsplan gemaakt. Zelfs ter zitting traden vertegenwoordigers van dit bureau nog als een soort deskundigen op. Deze werd desgevraagd door de vragen stellende Staatsraad aangemerkt als iemand van Bosch & Van Rijn, optredend namens de initiatiefnemer. Waar dat uit afgeleid moest worden werd niet gezegd.

De Raad van State wist zich overigens op dit punt voldoende uit de stukken voorgelicht en ging (helaas) niet verder op dit onderdeel in.

Geluid
Het punt van geluid is in zekere zin een klassieker bij discussie over windturbines. Dat punt heeft in deze zaak echter een behoorlijke verdieping en enkele nieuwe dimensies gekregen. Mede op aangegeven van de Stichting hebben (echte) onafhankelijk deskundigen, verbonden aan de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak op verzoek van de Raad van State een onderzoek ingesteld naar de feitelijke situatie in Korendijk en daarover uitgebreid gesproken en gerapporteerd, ook met vertegenwoordigers van de Stichting. Daaruit valt af te leiden dat in beginsel wordt voldaan aan de in het activiteitenbesluit opgenomen Europese normen (dosismaten voor dag en nacht en de nacht). Die normen dateren uit 2010 en zijn gebaseerd op (nog) oudere rapportages. De uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever was destijds met die normen proberen op basis van prioriteiten schadelijke gevolgen, hinder inbegrepen, van blootstelling aan omgevingslawaai, te voorkomen of te verminderen. Die situatie was destijds min of meer afdoende bij windturbines van circa 75 tot 100 meter.

De ontwikkelingen hebben echter bepaald niet stilgestaan. De windturbines groeien bijna exponentieel in aard, omvang en vermogen. De beoogde windturbines in Korendijk (Enercon) zijn van de categorie groot en hoger dan 200 meter). Dat betekent dat de normen uit 2010 wel van toepassing zijn, maar eigenlijk niet meer adequaat zijn om toe te passen op de huidige generatie en typen windturbines. Dat betekent dat formeel mogelijk wel wordt voldaan aan de destijds door de wetgever opgestelde regels, maar materieel die bedoeling eigenlijk helemaal niet meer wordt gerealiseerd. Anders gezegd: de regels zijn bij wijze van spreken opgesteld voor mandarijnen, terwijl wij het nu over sinasappels zouden moeten hebben.

De deskundigen hebben dit met de Stichting geconstateerd. In de rapportage spreekt men over ‘gewijzigde milieutechnische inzichten op het gebied van hinder van windturbines’.

De spanning tussen regel en praktijk werd door de Raad van State in het debat herkend en redelijk uitvoerig besproken. Men zocht ook naar een goede juridische benadering en vertaling van dat gesignaleerde probleem. Ik heb daar twee oplossingsrichtingen voor aangedragen. De ene kant is dat de Europese richtlijnen en implementatie daarvan niet meer voldoen aan de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever en/of algemene beginselen van bestuur aan die kant tot andere wegingen en uitkomsten hadden moeten leiden, of – aan de andere kant – om praktisch alsnog aan die bedoeling te kunnen voldoen, strafkortingen of andere mitigerende maatregelen toe te passen, zodanig dat op die wijze daar weer aan wordt voldaan.

Schaarse vergunning
Dit punt is als norm voor de Nederlandse rechtsfiguur vrij nieuw, juridisch complex, maar wel gebaseerd op harde recente jurisprudentie van de Raad van State zelf. Ik zal proberen dat in begrijpelijke taal uit te leggen.

Daar waar sprake is van een beperkt aantal vergunningen, waarbij het (potentieel) aantal gegadigden het aantal vergunningen overtreft is sprake van een schaarse vergunning. Anders gezegd: van schaarse vergunningen is sprake als het vergunningstelsel de toegang tot de markt voor potentiële aanbieders getalsmatig beperkt. Dat is hier het geval. Het aantal te verlenen vergunningen in de gemeente Korendijk is gemaximeerd op één. Dat beleidsmatig plafond is verankerd in de verordening van de Provincie (VRM 2014). Het is daarmee een specifiek schaars publiek recht.

Vuistregel zou kunnen zijn dat sprake is van schaarse vergunning als er een verdelingsvraag aan de orde is, of concreet: zou een vergunningsaanvraag kunnen worden afgewezen, niet vanwege de inhoud van de aanvraag, maar omdat het aantal in de gemeente beschikbare plaatsen al is gevuld. Daarbij zijn vergunningen voor onbepaalde tijd in beginsel niet toegestaan. Ook nieuwe gegadigden hebben dan geen zicht op een vergunning. Het is dus voor nieuwkomers nagenoeg onmogelijk om nog toe te treden tot de markt. De vergunninghouder wordt nu onevenredig bevoordeeld. Daarbij is dan sprake van favoritisme en willekeur. Er is geen reële mededingingsruimte.

Een verordening kan niet gebruikt worden om de regels zo toe te snijden op een concrete situatie dat het er feitelijk op neer komt dat er maar één van te voren beoogde ondernemer voor vergunning in aanmerking komt (tunnelvisie). Daarbij kan mededinging wel worden beperkt, maar niet worden uitgesloten. Als bij verordening mededingingsruimte wordt beperkt zal moeten blijken dat aan dat aspect bij de totstandkoming van de verordening aandacht is besteed. Verdelingsprocedures moeten daartoe zo duidelijk, precies en ondubbelzinnig mogelijk zijn.

De verdeling van schaarse vergunningen moet als afgeleide c.q. invulling van het formele gelijkheidsbeginsel bovendien verplicht in passende mate openbaar en voldoende transparant zijn, zodat alle potentiële gegadigden eerlijke en gelijke kansen hebben om mee te dingen naar de vergunningen. Dat betekent dat potentiële gegadigden tijdig op de hoogte moet kunnen zijn van (1) de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, (2) de periode dat de aanvraag kan worden ingediend, (3) hoe de verdeling in zijn werk gaat en (4) welke criteria worden gehanteerd bij de verdeling.

Om als passend te kwalificeren moet die informatie tijdig worden verstrekt (voor het begin van de aanvraagperiode), moet zij adequaat bekend worden gemaakt en moeten de verdeelregels duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. De eis van passende openbaarheid wordt bij voorkeur gebaseerd op een contextueel erkend nationaal beginsel van transparantie. Aan de besluitvorming met betrekking tot de toekenning van een schaars publiek recht worden “zware eisen” gesteld.

Dat alles is in dit geval niet gebeurd. Integendeel, terwijl de gemeente Korendijk bezig was met het afronden van haar brede MER en een plan van aanpak in voorbereiding had, met behulp waarvan eerdere en andere initiatiefnemers volgens genoemde spelregels zouden kunnen reageren, zette de Provincie in een één-tweetje met de initiatiefnemer de gemeente Korendijk en andere potentiële belanghebbenden in één keer buiten spel, onder het mom dat zij verplicht waren dat te doen. Dat laatste is uitvoerig in de stukken door de gemeente en ook de Stichting weerlegd (het beleid en de realisatiestrategie van de Provincie zouden moeten leiden tot overdracht van die bevoegdheden aan de gemeente Korendijk en niet tot een rare U-bocht, waarbij die bevoegdheden werden hernomen), dus dat punt laat ik hier verder onbesproken.

Het feit dat er nu dus maar één initiatiefnemer is voor de eigen aangewezen locatie met één vergunning is dus niet omdat er niet meer of andere potentiële belanghebbenden zouden zijn, maar omdat de Provincie de spelregels die gelden voor een zorgvuldige en eerlijke procedure volledig en systematisch heeft genegeerd en onder één hoedje heeft gespeeld met de initiatiefnemer en de ingeschakelde adviseur Bosch & Van Rijn.

Het standpunt van de Stichting is dat dit vals spel uiteraard moet worden afgestraft en moet worden teruggedraaid.

De Raad van State vroeg op dit punt concreet waar het belang voor de Stichting ligt in de zin van eerdergenoemd relativiteitsvereiste. Mede aan de hand van de stukken was al aangetoond dat bijvoorbeeld partijen als Eneco en Nuon, maar ook agriërs uit bijvoorbeeld Zuid-Beijerland en Goudswaard concrete plannen hadden voor andere ontwikkelingen, maar eenvoudigweg niet aan bod zijn gekomen door de handelwijze van initiatiefnemer en de Provincie. Ook zij waren in afwachting van het afronden van de Brede MER en het plan van aanpak van de gemeente Korendijk, om vervolgens via een gelijk en transparant speelveld mee te dingen naar mogelijkheden voor realisatie. Zij waren ook al eerder en beeld, maar konden en mochten toen van de gemeente Korendijk nog niet aan de bak. Dat maakt de Stichting echter nog niet tot potentiële belanghebbende in de zin van artikel 8:69 a AWB.

Daarvoor heb ik de Raad van State verder uitdrukkelijk gewezen op het feit dat ook de Stichting binnen haar statutaire doelstellingen met alle haar ten dienste staande en alle andere wettige middelen middelen die haar in de ruimste zin ten dienste staan zich oriënteerde en overleg voerde om te kijken of zij zelfstandig of met anderen zelf tot realisatie van een windpark zou kunnen komen, mede met het oogmerk bewoners wel echt te laten participeren en te bezien of in aansluiting op de doelstellingen van HW Duurzaam in 2020 grote stappen gerealiseerd zouden kunnen worden. Daartoe heeft tussentijds ook overleg plaatsgevonden met bijvoorbeeld Eneco en andere particuliere initatiefnemers. Dat maakt de Stichting eenvoudigweg ook tot potentiële belanghebbende in de zin van 8:69 a van de AWB.

Mogelijkheden om concreet stappen te zetten zijn echter rauwelijks door initiatiefnemer en de Provincie doorkruist.

Saillant was overigens nog wel dat de jurisprudentie van de Raad van State van 2 november 2017 – ook een zaak van ons kantoor – door de andere advocaten (van initiatiefnemer en Provincie) anders werd uitgelegd dan in die casus concreet aan de orde was.

Genoemde punten zijn op zichzelf genomen mijns inziens al zodanig verstrekkend van aard dat de besluitvorming van de Provincie niet, althans niet ongewijzigd in stand gehouden zou kunnen worden. Dat klemt te meer nu het Verdrag van Aarhus feitelijk ook geschonden is en van echte participatie, echt overleg en echt rekenen met de belangen van bewoners en anderen in werkelijkheid niet heeft plaatsgevonden. Daarbij is in mijn optiek tevens sprake van schending van internationale verdragen en van Unierecht.

Die punten in onderlinge samenhang genomen versterken dat beeld. Er is een tunnelvisie, er is geen onpartijdigheid, stukken worden maar met één doel toegeschreven naar één locatie, van onafhankelijkheid is geen sprake en men houdt zich niet aan de regels, en men negeert de rechtmatige positie van gemeente en burgers. Kortom: vals spel met een valse uitkomst. De hoop is gevestigd op de Raad van State om dit eens en voorgoed af te straffen. De juridische normen en regels zijn er. Nu de concrete toepassing in de uitspraak nog.

Andere punten
De Stichting heeft ook aandacht gevraagd voor de in haar ogen vergaand gekunstelde constructie met betrekking tot de tweede bedrijfswoning aan de Spuiweg. Die is naar objectieve maatstaven helemaal niet nodig, maar slechts in het leven geroepen om te ontkomen aan de veel strengere normering die zou ontstaan als deze woning niet als bedrijfswoning aangemerkt zou moeten worden. Het park kan dan ook daarom niet, althans niet in de voorgestelde mate worden gerealiseerd. De heer Stuart wist dit punt nog met verve vergaand gedetailleerd in te vullen.

Het punt van de ijsafzetting (bij stilstand recht naar beneden vallend, bij draaien meer werpend) hield de gemoederen ook wel even bezig. Mevrouw Van den Dool wist bij voortduring het punt van gezondheid in relatie tot laagfrequent geluid en andere stresserende factoren indringend en op geheel eigen wijze onder de aandacht van de Raad van State te brengen.

De Raad van State leek de knip niet te volgen van de heer Solleveld op het punt van de aanlegvergunning. Het trafostation behoort tot het park, maar de rest ligt aan initiatiefnemer Stedin, zo lijkt de voorlopige uitkomst bij eerste indruk.

Uitspraak
De Raad van State gaf aan gewoonlijk op een termijn van 6 weken te beslissen, maar gelet op dit complexe geval sluit men zeker niet uit dat deze termijn niet zal worden gehaald.

Eindconclusie
De aangegeven punten zijn zwaarwegend van aard. Mijns inziens zou de Raad van State bij zorgvuldige lezing van de stukken en het verbinden van de juridische gevolgen aan de aangegeven punten moeten komen tot het terugdraaien van deze kwestie. Of dat gebeurt is aan de Raad van State. Als dat niet gebeurt…

Wordt vervolgd!

 

Mr Peter A. de Lange